《網(wǎng)絡(luò)安全法》的立法定位、立法框架和制度設(shè)計

　　 摘要：為促進我國網(wǎng)絡(luò)社會的安全穩(wěn)定發(fā)展，推進全球和平、安全、開放、合作的網(wǎng)絡(luò)空間建立，應(yīng)盡快修訂并頒布《網(wǎng)絡(luò)安全法》，并在實踐中不斷完善。國際網(wǎng)絡(luò)安全立法變革決定了《網(wǎng)絡(luò)安全法》“保障法”的定位，我國應(yīng)搭建兼具防御、控制與懲治功能的立法架構(gòu)，并以此為基礎(chǔ)展開系統(tǒng)性的具體制度設(shè)計。

　　 關(guān)鍵詞 立法定位 立法框架 制度設(shè)計

　　 如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全威脅已是全球性問題，國際網(wǎng)絡(luò)安全的法治環(huán)境正發(fā)生變革，美歐等網(wǎng)絡(luò)強國紛紛建立全方位、更立體、更具彈性與前瞻性的網(wǎng)絡(luò)安全立法體系，網(wǎng)絡(luò)安全立法演變?yōu)槿�球范圍�?nèi)的利益協(xié)調(diào)與國家主權(quán)斗爭，有法可依成為談判與對抗的必要條件。2015年《中華人民共和國國家安全法》和《中華人民共和國反恐怖主義法》相繼通過；2015年7月，作為網(wǎng)絡(luò)安全基本法的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》第一次向社會公開征求意見；2016年11月7日，全國人大常委會表決通過了《網(wǎng)絡(luò)安全法》。立法的迅速推進源自我國面臨國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)安全形勢的客觀實際和緊迫需要，標(biāo)志著我國網(wǎng)絡(luò)空間法制化進程的實質(zhì)性展開。

　　 一、立法定位：網(wǎng)絡(luò)安全管理的基礎(chǔ)性“保障法”

　　 科學(xué)的立法定位是搭建立法框架與設(shè)計立法制度的前提條件。立法定位對于法的結(jié)構(gòu)確定起著引導(dǎo)作用，為法的具體制度設(shè)計提供法理上的判斷依據(jù)。

　　 第一，該法是網(wǎng)絡(luò)安全管理的法律�！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》與《國家安全法》《反恐怖主義法》《刑法》《保密法》《治安管理處罰法》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)共同組成我國網(wǎng)絡(luò)安全管理的法律體系。因此，需做好網(wǎng)絡(luò)安全法與不同法律之間的銜接，在網(wǎng)絡(luò)安全管理之外的領(lǐng)域也應(yīng)盡量減少立法交叉與重復(fù)。

　　 第二，該法是基礎(chǔ)性法律�；�礎(chǔ)性法律的功能更多注重的不是解決問題，而是為問題的解決提供具體指導(dǎo)思路，問題的解決要依靠相配套的法律法規(guī)，這樣的定位決定了不可避免會出現(xiàn)法律表述上的原則性，相關(guān)主體只能判斷出網(wǎng)絡(luò)安全管理對相關(guān)問題的解決思路，具體的解決辦法有待進一步觀察。

　　 第三，該法是安全保障法。面對網(wǎng)絡(luò)空間安全的綜合復(fù)雜性，特別是國家關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施面臨日益嚴(yán)重的傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全的“極端”威脅，網(wǎng)絡(luò)空間安全風(fēng)險“不可逆”的特征進一步凸顯。在開放、交互和跨界的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，實時性能力和態(tài)勢感知能力成為新的網(wǎng)絡(luò)安全核心內(nèi)容。

　　 二、立法架構(gòu)：“防御、控制與懲治”三位一體

　　 在上述背景下，傳統(tǒng)上將風(fēng)險預(yù)防寄托于懲治的立法理念面臨挑戰(zhàn)。為實現(xiàn)基礎(chǔ)性法律的“保障”功能，網(wǎng)絡(luò)安全法需確立“防御、控制與懲治”三位一體的立法架構(gòu)，以“防御和控制”性的法律規(guī)范替代傳統(tǒng)單純“懲治”性的刑事法律規(guī)范，從多方主體參與綜合治理的層面，明確各方主體在預(yù)警與監(jiān)測、網(wǎng)絡(luò)安全事件的應(yīng)急與響應(yīng)、控制與恢復(fù)等環(huán)節(jié)中的過程控制要求，防御、控制、合理分配安全風(fēng)險，懲治網(wǎng)絡(luò)空間違法犯罪和恐怖活動。[2]

　　 法律界定了國家、企業(yè)、行業(yè)組織和個人等主體在網(wǎng)絡(luò)安全保護方面的責(zé)任，設(shè)專章規(guī)定了國家網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測預(yù)警、信息通報和應(yīng)急制度，明確規(guī)定“國家采取措施，監(jiān)測、防御、處置來源于中華人民共和國境內(nèi)外的網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險和威脅，保護關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施免受攻擊、入侵、干擾和破壞，依法懲治網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，維護網(wǎng)絡(luò)空間安全和秩序”，已開始擺脫傳統(tǒng)上將風(fēng)險預(yù)防寄托于事后懲治的立法理念，構(gòu)建兼具防御、控制與懲治功能的立法架構(gòu)。

　　 三、制度設(shè)計：網(wǎng)絡(luò)安全的關(guān)鍵控制節(jié)點

　　 美國大法官霍姆斯說過“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。無論從霍姆斯時代出發(fā)，還是從網(wǎng)絡(luò)社會領(lǐng)域來探索，在“堅持問題導(dǎo)向”的立法原則下，經(jīng)驗之于網(wǎng)絡(luò)安全法的作用比邏輯更加根本，更加精髓，更加有推動力。全國人大發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）〉的說明》明確表示，“該法將近年來一些成熟的好做法作為制度確定下來”。

　　 《網(wǎng)絡(luò)安全法》關(guān)注的安全類型是網(wǎng)絡(luò)運行安全和網(wǎng)絡(luò)信息安全。網(wǎng)絡(luò)運行安全分別從系統(tǒng)安全、產(chǎn)品和服務(wù)安全、數(shù)據(jù)安全以及網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測評估等方面設(shè)立制度。網(wǎng)絡(luò)信息安全規(guī)定了個人信息保護制度和違法有害信息的發(fā)現(xiàn)處置制度。法律制度設(shè)計基本能夠涵蓋網(wǎng)絡(luò)安全中的關(guān)鍵控制節(jié)點，體系較為完備。除了網(wǎng)絡(luò)安全等級保護、個人信息保護、違法有害信息處置等成熟的制度規(guī)定外，產(chǎn)品和服務(wù)強制檢測認(rèn)證制度、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護制度、國家安全審查制度等都具有相當(dāng)?shù)那罢靶�，成為該法的亮點。從制度具體內(nèi)容來看，部分規(guī)范性內(nèi)容較為細(xì)化，打破了傳統(tǒng)“原則性思路”的束縛，具有較強的可操作性。

　　 《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)安全等級保護、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護、網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測預(yù)警和信息通報、用戶信息保護、網(wǎng)絡(luò)信息安全投訴舉報等制度，以及網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)安全專用產(chǎn)品認(rèn)證、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)采購的安全審查、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者信息/數(shù)據(jù)境內(nèi)存儲、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者信息/數(shù)據(jù)境外提供安全評估、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者年度風(fēng)險檢測評估、網(wǎng)絡(luò)可信身份管理、建設(shè)運營網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)安全保障、網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案/處置、漏洞等網(wǎng)絡(luò)安全信息發(fā)布、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容管理、網(wǎng)絡(luò)安全人員背景審查和從業(yè)禁止、網(wǎng)絡(luò)安全教育和培訓(xùn)、數(shù)據(jù)留存和協(xié)助執(zhí)法等制度。可以看出，一部切合網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略，關(guān)注技術(shù)、管理與規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)安全保障基本法，由十多套（部）配套制度共筑框架的法律體系已悄然成型。

　　 四、重中之重：關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護辦法

　　 關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護制度是網(wǎng)絡(luò)安全法若干制度設(shè)計的核心之一。近年來，世界主要國家和地區(qū)都陸續(xù)出臺了國家層面的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護戰(zhàn)略、立法和具體的保護方案。以美國為主的西方國家都將關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的保護視為網(wǎng)絡(luò)安全的最核心部分。

　　 《網(wǎng)絡(luò)安全法》在“網(wǎng)絡(luò)運行安全”一般規(guī)定的基礎(chǔ)上設(shè)專節(jié)規(guī)定了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護制度，首次從網(wǎng)絡(luò)安全保障基本法的高度提出關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的概念，并提出了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護的具體要求。

　　 第一，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中明確界定了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施概念的本質(zhì)，即“一旦遭到破壞、喪失功能或者數(shù)據(jù)泄露，可能嚴(yán)重危害國家安全、國計民生、公共利益”，并規(guī)定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的具體范圍由國務(wù)院另行制定。這表明，作為網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的基本法，應(yīng)當(dāng)盡可能確保網(wǎng)絡(luò)安全法的穩(wěn)定性而不宜進行過于細(xì)化的條款設(shè)定這一立法需求。而關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的范圍將基于國家安全和社會運行的風(fēng)險評估進行不斷調(diào)整，即其認(rèn)定范圍遵循動態(tài)調(diào)整機制。

　　 第二，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護辦法是《網(wǎng)絡(luò)安全法》中預(yù)留接口的下位法，也是法律中唯一明確規(guī)定“由國務(wù)院制定”的行政法規(guī)。我國關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施法律制度在法律調(diào)整的社會關(guān)系及調(diào)整對象上更具復(fù)雜性。政治、法律傳統(tǒng)等國情的差異導(dǎo)致我國關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護制度的構(gòu)建不能簡單照搬外國的經(jīng)驗，應(yīng)堅持國內(nèi)經(jīng)驗總結(jié)和國外經(jīng)驗借鑒，建立符合我國國情且具有較強可操作性的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護制度，同時也科學(xué)合理地推動網(wǎng)絡(luò)安全等級保護制度的演進與變革，有效融合等級保護評測和關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的風(fēng)險評估等，實現(xiàn)制度間的互補和融合，降低關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者的守法成本和行政執(zhí)法成本。

　　 第三，為了鼓勵網(wǎng)絡(luò)運營者自愿參與國家關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護體系，促進網(wǎng)絡(luò)運營者、專業(yè)機構(gòu)和政府有關(guān)部門之間的網(wǎng)絡(luò)安全信息共享，并加強對這些信息的保護，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定，“國家鼓勵關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施以外的網(wǎng)絡(luò)運營者自愿參與關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護體系；國家網(wǎng)信部門和有關(guān)部門在關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護中取得的信息，只能用于維護網(wǎng)絡(luò)安全的需要，不得用于其他用途�！边@在一定程度上鼓勵了網(wǎng)絡(luò)運營者，尤其是承擔(dān)重要社會職能的網(wǎng)絡(luò)運營者能夠利用其自有的技術(shù)能力和資源優(yōu)勢更加積極地投入關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護的工作中，促進政府和企業(yè)雙方共同保障關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全運行。[2]

　　 五、結(jié)語

　　 網(wǎng)絡(luò)安全法對維護網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)安全實踐，指導(dǎo)下位法的制定完善等意義重大，影響深遠。為持續(xù)推動我國網(wǎng)絡(luò)空間的法制化發(fā)展進程，落實頂層設(shè)計，一方面亟需有效梳理基礎(chǔ)性法律與現(xiàn)行法律法規(guī)之間的關(guān)系，開始部門、地方立法和政策的制定、調(diào)整和完善工作；另一方面也亟需出臺系列配套規(guī)定，不僅包括《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護辦法》等下位法的制定，也包括更為詳細(xì)的制度規(guī)定、具體行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全規(guī)劃和網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)體系等，實現(xiàn)與基礎(chǔ)性法律的有效銜接。（作者：黃道麗 西安交通大學(xué)法學(xué)院、公安部第三研究所）

　　 參考文獻：

　　 [1]黃道麗.我國網(wǎng)絡(luò)立法的目標(biāo)、理念和架構(gòu). 中國信息安全. 2014(10):32-35.

　　 [2]黃道麗.《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護辦法》亟待制定.保密科學(xué)技術(shù).2016（07）.